ICMS-ST - MVA Optante Simples Nacional - Convenio nº 35/2011

CONVÊNIO ICMS N° 35, DE 1º DE ABRIL DE 2011

Sumário

1. Introdução
2. Publicação e vigência
3. Aplicabilidade
4. Efeitos práticos
5. Justificativa

1. INTRODUÇÃO

Em 05 de abril de 2011, foi publicado no diário oficial da União – DOU, o Convênio ICMS n° 35, de 1º de abril de 2011, segundo o qual, nas operações interestaduais sujeitas à substituição tributária por força de Convênio ou Protocolo firmado entre os estados, ou à antecipação tributária pelo destinatário em virtude da ausência de Convênio ou Protocolo previamente firmado entre os estados, em sendo o remetente da mercadoria optante pelo Simples Nacional, não se deve aplicar a fórmula de ajuste de Margem de Valor Agregado – MVA, para se alcançar o valor da base de cálculo do ICMS-ST.

Na presente matéria, serão abordados aspectos práticos e jurídicos atinentes a aplicação dessa nova realidade fiscal, com a indicação, inclusive do impacto prático que a mesma representa ao fim da cadeia comercial.

2. PUBLICAÇÃO E VIGÊNCIA

Conforme supracitado, o dito Convênio, apesar de datado de 1º de abril de 2015, foi publicado no DOU tão somente no dia 05 do mesmo mês

A cláusula terceira do Convênio previa sua entrada em vigor apenas na data de sua publicação de sua ratificação nacional, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do segundo mês subsequente ao da ratificação.

A ratificação nacional se deu em 26 de abril de 2011, através da publicação, no DOU, do Despacho Executivo CONFAZ n° 06, de 25 de abril de 2011.

Assim, o Convênio sob estudo encontra-se em pleno vigor desde 1º de junho de 2011.

3. APLICABILIDADE

Durante um certo tempo, muito se discutiu quanto aos efeitos do referido Convênio quando a operação interestadual tivesse como destinatário contribuinte do ICMS estabelecido em Unidades da Federação cuja regulamentação formal do seu texto ainda não ocorrera.

Bem, o que ocorre é que o texto legal é sempre genérico e abstrato, dependendo sempre de interpretação doutrinária e/ou jurisprudencial para melhor se adaptar ao “mundo real” e, consequentemente, ganhar aplicabilidade prática.

Os Convênios firmados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, podem ter caráter autorizativo ou impositivo.

Por vezes, nos deparamos com convênios que autorizam um ou alguns Estados a concederem incentivos ou benefícios fiscais. São esses os convênios autorizativos.

Já no caso do Convênio ora tratado, o texto da cláusula primeira dispõe que:

Cláusula primeira O contribuinte optante pelo regime simplificado e diferenciado do Simples Nacional, que recolhe o ICMS nos termos da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, na condição de substituto tributário, não aplicará "MVA ajustada" prevista em Convênio ou Protocolo que instituir a Substituição Tributária nas operações interestaduais com relação as mercadorias que mencionam.

Parágrafo único. Para efeitos de determinação da base de cálculo da substituição tributária nas operações de que trata o caput, o percentual de MVA adotado será aquele estabelecido a título de "MVA ST original" em Convênio ou Protocolo ou pela unidade federada destinatária da mercadoria. (grifos nossos)

Nota-se, pelo texto legal transcrito, que não estamos tratando de uma autorização para que as Unidades Federativas permitissem tal tratamento benéfico aos substitutos tributários optantes pelo Simples Nacional. Muito pelo contrário, o texto é impositivo, não deixando brechas para qualquer ressalva.

Desta feita, o Convênio é aplicável desde o dia 1º de junho de 2015, a revelia de terem as Unidades Federativas regulamentado ou não seu conteúdo em suas legislações internas.

4. EFEITOS PRÁTICOS

Na prática do dia a dia das empresas, o Convênio é de grande relevância no que tange o cálculo do ICMS ST devido nas operações interestaduais e, consequentemente, na composição do preço final da mercadoria na operação que vier a destiná-la ao consumidor ou usuário final, atribuindo, assim, maior competitividade de mercado às micro e pequenas empresas optantes pelo regime diferenciado de tributação.

As aquisições interestaduais com mercadorias sujeitas, no estado de destino, à substituição tributária, passam a ter um valor de substituição tributária inferior quando o remetente for optante pelo Simples Nacional.

Note-se, a aplicabilidade do percentual de MVA original depende unicamente de ser o remetente ou não optante pelo Simples Nacional, independente se exista Convênio ou Protocolo que lhe atribua a responsabilidade ou se a responsabilidade é atribuída ao destinatário.

5. JUSTIFICATIVA

A promulgação do Convênio ICMS n° 35, de 1º de abril de 2015, veio a sanar uma grave discrepância de mercado que tornava a substituição tributária mais onerosa nas cadeias comerciais que tinham como substituto tributário um contribuinte optante pelo Simples Nacional.

Isso porque, sendo o substituto tributário um contribuinte optante pelo Simples Nacional, nos termos da legislação que rege o regime jurídico/tributário, não se apropria de crédito tributário nas suas aquisições de mercadorias para revenda e de insumos industriais, tendo um custo operacional superior ao suportado pelos demais contribuintes.